Решение Костромского УФАС России от 21.12.2010 г № Б/Н
Рассмотрев жалобу ЗАО «БИОКАД» на действия государственного заказчика - Департамента здравоохранения Костромской области при проведении открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на отпуск лекарственных препаратов и изделий медицинского назначения отдельным категориям граждан и специализированных продуктов питания для детей инвалидов, и в результате проведения внеплановой проверки в соответствии с частью 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов), Комиссия Костромского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов (далее – Комиссия)
Установила:
Согласно представленным материалам 26.11.2010 г. на официальном сайте в сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов "http://www.goszak.kostroma.ru", а также в бюллетене "СП – Нормативные документы" от 26.11.2010 г. размещено извещение о проведении открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на отпуск лекарственных препаратов и изделий медицинского назначения отдельным категориям граждан и специализированных продуктов питания для детей инвалидов.
Участник размещения заказа - ЗАО «БИОКАД» (далее – заявитель) в своей жалобе обжалует действия государственного заказчика, который, по мнению заявителя, незаконно включил одновременно в один лот большое количество различных лекарственных средств, что приводит к ограничению конкуренции между участниками торгов. При этом, ЗАО «БИОКАД» указывает, что имеет лицензию на производство лекарственных средств, то есть может осуществлять продажу только тех средств, которые производит. Указанное ведет к отсутствию возможности ЗАО «БИОКАД» участвовать в торгах на закупку производимого лекарственного средства «Золедроновая кислота», поскольку в один лот включены также иные препараты, которые ЗАО «БИОКАД» не производит, и соответственно, не имеет право продавать.
По мнению ЗАО «БИОКАД», объединение в один лот различных по функциональным характеристикам лекарственных средств, даже если они входят в одну группу лекарств, влечет за собой ограничение конкуренции при проведении торгов, ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах по отдельным товарам или группам товаров, поскольку исходя из требований части 1 статьи 12, части 6 статьи 35, части 1 статьи 36, части 3 статьи 38 Закона о размещении заказов, участник размещения заказа не допускается к участию в аукционе в случае, если его заявка не соответствует требованиям документации об аукционе, при этом заключение контракта на поставку отдельных позиций лота не допускается.
Также заявитель ссылается на совместное письмо Министерства экономического развития и торговли РФ № 16811-АП/Д04, Министерства здравоохранения и социального развития РФ № 8035-ВС, ФАС России № ИА/20555 от 31 октября 2007 года «О применении норм Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения», согласно которому при формировании лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения в 2008 году следует исходить из следующего:
- заказчику следует избегать укрупнения лотов в связи с тем, что любое объединение различных лекарственных средств в один лот потенциально ведет к снижению количества участников торгов;
- не следует объединять в один лот лекарственные средства, входящие в различные группы в соответствии с Перечнем лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи, утвержденным Приказом Минздравсоцразвития России от 18 сентября 2006 г. № 665 (далее - Перечень);
- не следует объединять лекарственное средство в один лот с другим лекарственным средством, в случае если по его международному непатентованному наименованию зарегистрировано только одно торговое наименование;
- в случае размещения заказа на поставку лекарственного средства, которое согласно Перечню относится к группе XXX "Средства, применяемые по решению врачебной комиссии, утвержденному главным врачом лечебно-профилактического учреждения" либо к группам "Прочие...", по каждому МНН формируется отдельный лот.
ЗАО «БИОКАД» также указывает, что государственным заказчиком допущено нарушение части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся во включении в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов. Предметом открытого аукциона является отпуск лекарственных препаратов и изделий медицинского назначения отдельным категориям граждан и специализированных продуктов питания для детей инвалидов. По мнению заявителя, поставка лекарственных средств и организация отпуска лекарственных средств являются технологически разными услугами, требующими различной квалификации и различных лицензий, в связи с чем должны быть выделены в отдельные лоты.
Представители государственного заказчика с доводами, указанными в жалобе ЗАО «БИОКАД», не согласны.
В результате рассмотрения жалобы и проведения в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки Комиссией Костромского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов установлено следующее:
1.Документация об аукционе на право заключения государственных контрактов на отпуск лекарственных препаратов и изделий медицинского назначения отдельным категориям граждан и специализированных продуктов питания для детей инвалидов утверждена директором департамента здравоохранения Костромской области 17.11.2010 г. Государственным заказчиком сформировано 13 лотов:
Лот № 1. Отпуск отдельным категориям граждан лекарственных препаратов, влияющих на эндокринную систему, гормонов и их антагонистов за счет средств Федерального бюджета РФ.
Лот № 2. Отпуск отдельным категориям граждан противоопухолевых лекарственных препаратов за счет средств Федерального бюджета РФ.
Лот № 3. Отпуск отдельным категориям граждан лекарственных препаратов для лечения заболеваний ЦНС за счет средств Федерального бюджета РФ.
Лот № 4. Отпуск отдельным категориям граждан лекарственных препаратов для лечения заболеваний органов дыхания за счет средств Федерального бюджета РФ.
Лот № 5. Отпуск отдельным категориям граждан лекарственных препаратов для лечения заболеваний сердечно - сосудистой системы за счет средств Федерального бюджета РФ.
Лот № 6. Отпуск отдельным категориям граждан лекарственных препаратов, подлежащих предметно - количественному учету, за счет средств Федерального бюджета РФ.
Лот № 7. Отпуск отдельным категориям граждан лекарственных препаратов, применяемых в офтальмологии, за счет средств Федерального бюджета РФ.
Лот № 8. Отпуск отдельным категориям граждан прочих лекарственных препаратов за счет средств Федерального бюджета РФ.
Лот № 9. Отпуск специализированных продуктов питания для детей-инвалидов за счет средств Федерального бюджета РФ.
Лот № 10. Отпуск отдельным категориям граждан изделий медицинского назначения за счет средств Федерального бюджета РФ.
Лот № 11. Отпуск отдельным категориям граждан лекарственных препаратов, влияющих на эндокринную систему за счет средств областного бюджета Костромской области.
Лот № 12. Отпуск отдельным категориям граждан лекарственных препаратов для лечения заболеваний органов дыхания за счет средств областного бюджета Костромской области.
Лот № 13. Отпуск отдельным категориям граждан прочих лекарственных препаратов за счет средств областного бюджета Костромской области.
В частности, в состав лота № 2 «Отпуск отдельным категориям граждан противоопухолевых лекарственных препаратов за счет средств Федерального бюджета РФ» включено следующее лекарственное средство - «Золедроновая кислота», концентрат для приготовления раствора для инфузий 4 мг 5 мл, 300 уп.
2.Как пояснили представители государственного заказчика, департамент здравоохранения Костромской области является заказчиком услуги — отпуск лекарственных средств отдельным категориям граждан, имеющим право на государственную социальную помощь в соответствии со статьей 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 г. № 178-ФЗ «О государственной социальной помощи».
Совместным письмом Министерства экономического развития и торговли РФ № 16811-АП/Д04, Министерства здравоохранения и социального развития РФ № 8035-ВС, ФАС России № ИА/20555 от 31 октября 2007 года «О применении норм Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения» установлено (вопрос 3), что заказчик самостоятельно принимает решение при формировании лотов на поставки лекарственных средств, в том числе в отношении предмета размещаемого заказа, включая форму выпуска лекарственных средств (ампулы, таблетки и т.д.), начальной (максимальной) цены контракта, сроков и иных условий поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг, с учетом ограничений, установленных законодательством.
Согласно документации об аукционе и условиям проектов государственных контрактов Исполнитель обязан организовать через аптеки отпуск лекарственных препаратов, их приемку, хранение, осуществлять учет рецептов, устанавливать и сопровождать программно-информационно-технологическое обеспечение, осуществлять персонифицированный учет отпуска лекарственных средств, мониторинг состояния обеспечения лекарствами граждан. Как пояснили представители государственного заказчика, после изучения практики размещения аналогичных заказов, департамент принял решение о целесообразности размещения заказа на отпуск лекарственных препаратов и изделий медицинского назначения отдельным категориям граждан и специализированных продуктов питания для детей инвалидов данным способом, ввиду того, что вышеуказанные действия (отпуск, хранение, поставка лекарственных препаратов и др.) функционально связаны между собой, и в настоящее время отсутствует возможность размещения заказа иным путем.
3.В отношении лекарственного препарата - «Золедроновая кислота», представители государственного заказчика отметили, что указанное средство относится к группе противоопухолевых лекарственных препаратов. В применении противоопухолевых препаратов в онкологии, в качестве полихимиотерапии и гормонотерапии, в адъювантном и лечебном режимах, существует определенная технологическая и функциональная взаимосвязь. Существует перекрестная резистемность химиопрепаратов, гормонов и требуется четкое, неукоснительное соблюдение дозовых режимов и интервалов введения, определенной последовательности схем лечения. При отсутствии лечебного эффекта назначается 1, 2, 3 и т.д. линии химиотерапии и гормонотерапии, согласно федеральным стандартам и стандартам, принятым в ГУЗ «Областной онкологический диспансер». Необоснованные перерывы в лечении ухудшают результаты: общую выживаемость, безрецидивную выживаемость, приводят к прогрессированию онкологического процесса. Например, при раке молочной железы-С-50 назначают: капецитабин, бевацезумаб, золедроновая кислота, анастрозол, экзаместан, гозерелин, тамоксифен, летрозол; при раке легких-С-34 назначают: гефитиниб, золедроновая кислота и т.д.
Таким образом, выделение лекарственного препарата - «Золедроновая кислота» в отдельный лот невозможно ввиду функциональной и технологической неразрывности и взаимосвязи препарата с иными лекарственными средствами в процессе лечения противоопухолевых заболеваний, кроме того, заказчик, формируя лоты, исходил из их фармакологического действия препаратов, направленных для лечения онкологических заболеваний, а также возможности комбинированного применения лекарственных средств.
Таким образом, установлено, что все ограничения, установленные законом, государственным заказчиком соблюдены, т.к. лекарственные средства по лоту № 2 и функционально и технологически между собой взаимосвязаны, что обуславливается действием препаратов, направленным исключительно на лечение онкологических заболеваний и дополнением препаратов друг другом при оказании медикаментозного лечения.
4.В отношении того, что ЗАО «БИОКАД» является производителем препарата «Золедроновая кислота» и не может в связи с этим продавать иные лекарственные препараты, Комиссия Костромского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов отмечает, что государственный заказчик при формировании лотов не может и не обязан обладать информацией о всех производимых лекарственных средствах в России и о их производителях с целью выделения каждого российского наименования в отдельный лот, что в принципе невозможно, т.к. рынок очень подвижен и ежедневно производителями либо снимаются с производства, либо регистрируются к выпуску новые препараты.
Также доводы ЗАО «БИОКАД» со ссылкой на письмо Министерства экономического развития и торговли РФ № 16811-АП/Д04, Министерства здравоохранения и социального развития РФ № 8035-ВС, ФАС России № ИА/20555 от 31 октября 2007 года «О применении норм Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения» несостоятельны ввиду того, что в названном письме говорится о формировании лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения, которая действовала в 2008 году; противоопухолевые средства, заявленные к приобретению в лоте № 2, различными не являются и практически все лекарственные средства лота входят в одну группу Перечня лекарственных средств, утвержденного приказом Минздравсоцразвития РФ № 665 от 18.09.2006 г. При этом, названные рекомендации не заменяют собой закон, не обладают силой нормативно-правового акта, т.к. являются ограниченными во времени (на 2008 год) который позволяет государственному заказчику формировать лот с учетом взаимосвязи функции и технологии товара.
В отношении практики УФАС, представленной ЗАО «БИОКАД», Комиссия Костромского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов считает, что в случае учета такой практики, необходимо обладать информацией по всем рассмотренным другими комиссиями аукционам, в т.ч. обладать техническими заданиями документаций об аукционе и проч., и таким образом, сделать однозначный вывод и том, как были сформированы лоты государственными заказчиками, действия которых оспаривались, нет возможности.
5.В соответствии с частью 1 статьи 57 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.
Согласно части 1 статьи 8 Закона о размещении заказов участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта.
В связи с тем, что ЗАО «БИОКАД» направил жалобу в Костромское УФАС России, ссылаясь на невозможность принять участие в открытом аукционе в связи с формированием государственным заказчиком лотов таким образом, что это ведет к ограничению круга потенциальных участников, Комиссия Костромского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов признает, что ЗАО «БИОКАД» - лицо, претендующее на заключение государственного контракта, и может рассматриваться в качестве участника размещения заказа.
6.Довод заявителя о нарушении заказчиком части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, в части запрета ограничения конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, не может быть рассмотрен в ходе рассмотрения жалобы по существу, поскольку порядок подачи и рассмотрения заявлений о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован Законом о защите конкуренции и предусматривает иной порядок рассмотрения дела.
При этом, ЗАО «БИОКАД» на заседание Комиссии Костромского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов надлежащих доказательств, подтверждающих доводы об ограничении конкуренции путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, не представило.
В соответствии с Законом о размещении заказов, рассмотрев жалобу, Комиссия
Решила:
1.Признать жалобу ЗАО «БИОКАД» необоснованной.
2.Передать материалы настоящей жалобы для рассмотрения вопроса о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.
Решение может быть обжаловано заинтересованным лицом в арбитражный суд в течение трех месяцев в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.