Решение Костромского УФАС России от 16.02.2012 г № Б/Н

Дата оглашения решения: 03.02.2012 г.
Дата изготовления решения: 16.02.2012 г.
Комиссия управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
<...>
Установила:
На основании приказа Костромского УФАС России (далее - Управление) от 21.10.2011 г. № 143 «О проведении контрольного мероприятия» Инспекцией Управления проведено плановое контрольное мероприятие по проверке соблюдения требований Федерального закона от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) ОАО КГТС в период с 2009 г. по 2011 г.г.
В результате проведенной плановой проверки Инспекцией Управления установлено следующее:
19 января текущего года ОАО КГТС, именуемое в дальнейшем «Исполнитель», в лице генерального директора <...>, и ООО «Инструменты», именуемое в дальнейшем «Заказчик», в лице директора <...> заключили договор №б/н о размещении информации Заказчика на оборотной стороне счетов-квитанций за услуги связи: за январь 2011 года (рассылка в феврале 2011 года), за февраль 2011 года (рассылка в марте 2011 года), за март 2011 года (рассылка в апреле 2011 года), за апрель 2011 года (рассылка в мае 2011 года), за май 2011 года (рассылка в июне 2011 года), за июнь 2011 года (рассылка в июле 2011 года) — далее договор.
Согласно договора:
− информация размещается на счетах-квитанциях в соответствии с оригинал-макетами, которые утверждаются Сторонами ежемесячно и становятся неотъемлемой частью настоящего договора. Форма документа об утверждении оригинал-макета содержится в Приложении №1 к договору (п. 2.1.);
− Исполнитель обязуется: размещать информацию Заказчика на своих счетах-квитанциях, организовать доставку счетов-квитанций с информацией заказчика абонентам (п. 3.1.).
Приложение №1 к договору содержит в том числе оригинал-макеты на май, июнь месяцы 2011 года, согласованные сторонами, следующего текстово-графического содержания:
1.«ИНСТРУМЕНТЫ ТЕХНИКА * При покупке косилки — подарок!* * Сделаем жизнь лучше! * ТРИММЕР 4900.- Мощность 1.1 л.с., Захват: 380 мм, Леска+диск, Вес 5.3 кг., Скорость вращения 6000 об/мин * ГАЗОНОКОСИЛКА 3890.- * Мощность 1600 Вт, Объем травосборника 70 л., Скорость вращения 3000 об/мин, Ширина среза 480 мм * ТРИММЕР 3990.- * Мощность 1.1 л.с., Захват: 400 мм, Скорость вращения 9000 об/мин, Леска+диск, удобные рукоятки. *Акция действует до 15 июня, количество подарков ограничено. Подарок вручается только при покупке сезонного товара. * Приходите ПРЯМО сейчас! <...>* Магазин «ИнТех» * тел.: <...>»;
2.«АКЦИЯ! * ПРИ ПОКУПКЕ ПОДАРОК! * БЕНЗОПИЛА для дачи * легкий запуск * низкий уровень шума * 3990.- * акция действует до 31 июля. Количество подарков ограничено. Подарок вручается только при покупке аукционного товара * ИНСТРУМЕНТЫ ТЕХНИКА * ПРОКАТ ТЕХНИКИ 32-35-62 * СЕРВИСНЫЙ ЦЕНТР <...>* <...>».
Согласно ст. 3 Закона о рекламе, реклама — это информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирования и поддержания интереса к нему и его продвижение на рынке.
Данная реклама сообщает о проведении мероприятий «Акция», направленных на стимулирование текущих продаж товаров:
− триммер 4900.- (мощность 1.1 л.с., захват: 380 мм, леска+диск, вес 5.3 кг., скорость вращения 6000 об/мин);
− газонокосилка 3890.- (мощность 1600 Вт, объем травосборника 70 л., скорость вращения 3000 об/мин, ширина среза 480 мм);
− триммер 3990.- (мощность 1.1 л.с., захват: 400 мм, скорость вращения 9000 об/мин, леска+диск, удобные рукоятки);
− бензопила 3990.-,
активизацию покупателей, т.е. сообщает о проведении стимулирующих мероприятий.
В соответствии с п. 2 ст. 9 Закона о рекламе в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующего мероприятия, условием участия в котором является приобретение определенного товара, должны быть указаны: источник информации об организаторе стимулирующего мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.
В рекламе ООО «Инструменты» не указан источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, месте и порядке получения призов - подарков, что нарушает требования п. 2 ст. 9 Закона о рекламе.
Таким образом, рассматриваемая реклама содержит признаки нарушения п. 2 ст. 9 Закона о рекламе.
В ходе рассмотрения дела заместитель генерального директора ОАО «КГТС» <...> пояснил следующее:
1.В январе 2011 года ОАО КГТС и ООО «Инструменты» заключили договор об информировании абонентов (далее — Договор). Согласно условиям данного Договора ОАО КГТС приняло на себя обязанность по доведению до сведения своих абонентов информации заказчика (ООО «Инструменты») посредством размещения на оборотной стороне счетов-квитанций за услуги связи (п.1.1.). Стороны приступили к исполнению своих обязанностей по Договору, информация заказчика размещалась на счетах-квитанциях ОАО КГТС в период с января по июнь 2011 года включительно.
2.Заключая Договор стороны ясно сформулировали сущность договора и определили компетенцию каждой из сторон. При этом ни один из пунктов договора не указывает на то, что размещаемая информация является рекламой. Наоборот, предмет Договора составляет информирование определенного круга граждан, т.е. доведение до их сведения информации заказчика. Так, до сведения граждан доводилась информация об ассортименте товаров, их технических характеристиках — весе, мощности, скорости вращения, захвате, уровне шума и т.п., а также об условиях приобретения товара (цена товара) и проводимых акциях заказчика.
3.У ОАО КГТС, как исполнителя по Договору, отсутствовала возможность влиять на содержание размещаемой информации. Только заказчик обладал правом изменить оригинал-макет, предложив новый не позднее 25-го числа месяца, предшествующего рассылке счетов-квитанций (п. 2.1.).
4.Круг лиц, являвшихся на период времени с мая по июнь 2011 года абонентами ОАО КГТС, и которым адресована размещенная на счетах-квитанциях информация, был заранее определен и известен. Список лиц, кому была адресована информация заказчика, размещенная на счетах-квитанциях , за май составил 90 134 человека, за июнь 90 381 человек. Рассылка счетов-квитанций с информацией ООО «Инструменты» осуществлялась только абонентам г. Костромы (что подтверждается копией договора о доставке корреспонденции №б/н от 21.12.2010 г., копиями реестров сдачи-приемки информационных материалов (счет-квитанций) от 03.06.2011, от 05.07.2011, копиями актов выполненных работ от 18.06.2011, от 19.07.2011).
5.При подписании Договора тираж счетов-квитанций установлен сторонами не менее 40 000 экземпляров. ОАО КГТС могло регулировать количество квитанций.
6.Целью заключения данного Договора являлось: уменьшение себестоимости изготовления счетов-квитанций; уменьшение затрат ОАО КГТС по изготовлению счетов-квитанций.
Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей ОАО КГТС, Комиссия пришла к следующим выводам.
03.06.2002 г. Регистрационной палатой администрации г. Костромы Открытое акционерное общество «Костромская городская телефонная сеть» зарегистрировано в качестве юридического лица.
Согласно Свидетельства о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц серия 44 №000143870 ОАО КГТС присвоен ОГРН 1024400526700.
ОАО КГТС имеет лицензии (№83289 от 25.05.2011, №83290 от 25.05.2011), выданные Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, на оказание следующих услуг: услуги местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа; услуги внутризоновой телефонной связи.
На основании вышеизложенного и в соответствии с п. 12 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ (ред. от 08.12.2011) «О связи» (далее — ФЗ №126) ОАО КГТС является оператором связи.
В соответствии с ч. 1 ст. 44 ФЗ №126 на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.
Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации (ч. 2 ст. 44 ФЗ №126).
Постановлением Правительства РФ от 18.05.2005 №310 (ред. от 06.10.2011) утверждены Правила оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи (далее — Правила).
Услуги телефонной связи оказываются на основании возмездных договоров. Сторонами по договору выступают гражданин или юридическое лицо либо индивидуальный предприниматель, с одной стороны, и оператор связи, с другой стороны (п.п. 24, 25 раздела II Правил).
Договор заключается в письменной форме в 2 экземплярах, 1 из которых вручается абоненту, или путем осуществления конклюдентных действий. Договор об оказании услуг местной телефонной связи, за исключением срочных договоров об оказании разовых услуг телефонной связи с использованием таксофонов или об оказании разовых услуг телефонной связи с использованием средств коллективного доступа, заключается в письменной форме (п. 48 раздела II Правил).
В договоре, заключаемом в письменной форме, указываются:
а) дата и место заключения договора;
б) наименование (фирменное наименование) оператора связи;
в) реквизиты расчетного счета оператора связи;
г) реквизиты выданной оператору связи лицензии;
д) сведения об абоненте (фамилия, имя, отчество, дата и место рождения, место жительства и реквизиты основного документа, удостоверяющего личность, - для гражданина, наименование (фирменное наименование) юридического лица, его место нахождения (место государственной регистрации) - для юридического лица);
е) адрес установки оборудования;
ж) вид (тип) оборудования;
з) коллективное или индивидуальное использование оборудования;
и) согласие (отказ) абонента на доступ к услугам внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи и на предоставление сведений о нем другим операторам связи для оказания таких услуг (для договоров оказания услуг местной телефонной связи);
к) согласие (отказ) абонента-гражданина на использование сведений о нем при информационно-справочном обслуживании;
л) адрес и способ доставки счета за оказанные услуги телефонной связи;
м) права, обязанности и ответственность сторон;
н) обязанность оператора связи по соблюдению сроков и порядка устранения неисправностей в сети связи оператора связи, препятствующих пользованию услугами телефонной связи;
о) срок действия договора.
В договоре с абонентом - юридическим лицом предусматривается обязанность предоставления оператору связи юридическим лицом списка лиц, использующих его пользовательское (оконечное) оборудование, и устанавливается срок предоставления указанного списка, а также устанавливается, что указанный список должен быть заверен уполномоченным представителем юридического лица, содержать фамилии, имена, отчества, места жительства, реквизиты основного документа, удостоверяющего личность этих лиц, и обновляться не реже 1 раза в квартал (п. 53 раздела II Правил).
Согласно п. 59 раздела III Правил оператор связи обязан:
а) оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором;
б) устранять в установленные сроки неисправности, препятствующие пользованию услугами телефонной связи;
в) предоставлять абоненту-гражданину возможность выбора системы оплаты местных телефонных соединений;
г) извещать абонентов и (или) пользователей через средства массовой информации об изменении тарифов на услуги телефонной связи не менее чем за 10 дней до введения новых тарифов;
д) создавать условия для беспрепятственного доступа абонентов и (или) пользователей, в том числе инвалидов, к объектам связи, предназначенным для работы с пользователями, включая места оказания услуг телефонной связи и места их оплаты;
е) назначать по согласованию с абонентом и (или) пользователем новый срок исполнения услуг телефонной связи, если несоблюдение сроков было обусловлено обстоятельствами непреодолимой силы.
Согласно п. 3.1. раздела 3 типового договора об оказании услуг телефонной связи, представленного ОАО КГТС, оператор связи и абонент имеют права и обязанности по договору в соответствии с Правилами оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи.
Пункт 4.5. раздела 4 данного типового договора устанавливает, что оператор осуществляет доставку счета за оказанные услуги связи по адресу нахождения абонентского устройства по правилам, установленным для доставки обыкновенной почтовой корреспонденции, в случае необходимости абонент может произвести оплату по абонентской книжке.
В целях доставки корреспонденции абонентам ОАО КГТС заключило с Индивидуальным предпринимателем <...>. договор о доставке корреспонденции №б/н от 21.12.2010 г.
Под корреспонденцией понимаются в том числе счета-квитанции за услуги связи (п. 1.2. раздел 1 данного договора).
Доставка счетов-квитанций осуществляется в режиме рассылки, т.е. в виде разового краткосрочного мероприятия в начале каждого календарного месяца (п. 2.1.1. ч. 2.1. раздела 2 данного договора).
На момент заключения договора о доставке корреспонденции — на 21.12.2010 ОАО КГТС обслуживало следующее количество абонентов:
г. Кострома
− физические лица — 112 298
− юридические лица — 5 971
г. Волгореченск
− физические лица — 1 348
− юридические лица — 10.
На момент заключения с ООО «Инструменты» договора об информировании абонентов — на 19.01.2011 ОАО КГТС обслуживало следующее количество абонентов:
г. Кострома
− физические лица — 113 367
− юридические лица — 5 971
г. Волгореченск
− физические лица — 1 431
− юридические лица — 11.
При этом приложениями №№1 к договору от 19.01.2011 на май, июнь месяцы сторонами — ОАО КГТС и ООО «Инструменты» согласован тираж счетов-квитанций не менее 40 000 экземпляров.
Согласно п. 1.1. раздела 1 договора об информировании абонентов от 19.01.2011 исполнитель — ОАО КГТС принимает на себя обязанность по доведению до сведения своих абонентов информации Заказчика посредством ее размещения на оборотной стороне счетов-квитанций за услуги связи, т.е. до абонентов (физических, юридических лиц) города Костромы и г. Волгореченска.
На момент рассылки счетов-квитанций за май 2011 года — на 31.05.2011 г. ОАО КГТС обслуживало следующее количество абонентов:
г. Кострома
− физические лица — 117 632
− юридические лица — 6 118
г. Волгореченск
− физические лица — 1 785
− юридические лица — 15.
Таким образом:
1.распространение информации о проводимых ООО «Инструменты» акциях осуществлялось ОАО КГТС неопределенному кругу лиц — неопределенному кругу абонентов ОАО КГТС;
2.ООО «Инструменты» сообщает о проведении стимулирующих мероприятий, направленных на продажу, продвижение определенного — аукционного товара, - акций и о том, что при покупке аукционного товара потребитель получает подарок. Данная информация не является:
− информацией, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом (п. 2 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе),
− справочно-информационным и аналитическим материалами (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющими в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющимися социальной рекламой (п. 3 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе),
− сообщениями органов государственной власти, иных государственных органов, сообщениями органов местного самоуправления, сообщениями муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, не содержащими сведений рекламного характера, и не являющиеся социальной рекламой (п. 4 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе).
3.Согласно Правил, типового договора об оказании услуг телефонной связи ОАО КГТС не обязано информировать своих абонентов о хозяйственной деятельности третьих лиц,
4.Договор об информировании абонентов №б/н от 19.01.2011 г., заключенный с ООО «Инструменты», в соответствием с положениями ст. 426 ГК РФ, не является публичным. Следовательно:
− данный договор заключался в целях извлечения прибыли каждой из сторон;
− ОАО КГТС могло влиять на содержание как условий договора, так и на содержание информации, размещаемой на своих счетах-квитанциях.
Согласно документам, представленным ОАО КГТС, установлено следующее:
1.оригинал-макеты на май, июнь месяцы 2011 года со стороны ОАО КГТС согласованы заместителем генерального директора <...> (приложения №№1 к договору об информировании абонентов от 19.01.2011);
2.услуги ИП <...> по доставке счетов-квитанций физическим лицам приняты заместителем генерального директора <...> без претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг (копии актов выполненных работ №000060 от 18.06.2011, №000077 от 19.07.2011 г.);
3.услуги ОАО КГТС по доведению до своих абонентов информации Заказчика сданы ООО «Инструменты» заместителем генерального директора <...> (копии актов об оказании услуги в отношении счетов-квитанций №5 от 20.06.2011 г., №6 от 15.07.2011 г.);
4.полномочия заместителя генерального директора ОАО КГТС на осуществление вышеперечисленных действий подтверждаются копией должностной инструкции, утвержденной 30.09.2004 генеральным директором ОАО КГТС <...>, копией доверенности №588 от 23.12.2010 г., выданной генеральным директором ОАО КГТС <...>.
В связи с вышеизложенным рассматриваемая реклама ООО «Инструменты» нарушает требования п. 2 ст. 9 Закона о рекламе.
Часть 7 статьи 38 Закона о рекламе устанавливает, что ответственность за нарушение требований, установленных ст. 9 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.
Согласно п. 7 ст. 3 Закона о рекламе под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
На основании вышеизложенного, рекламораспространителем является ОАО «Костромская городская телефонная сеть» в лице заместителя генерального директора <...>
В соответствии с частью 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламораспространителем законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона «О рекламе», и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбуждённых по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия,
Решила:
1.Признать ненадлежащей рекламу ООО «Инструменты», размещенной на оборотной стороне счетов-квитанций ОАО «Костромская городская телефонная сеть» за услуги связи за май, июнь месяцы 2011, поскольку нарушены требования п. 2 ст. 9 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».
2.Предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе не выдавать в связи с истечением срока действия договорных обязательств сторон.
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Костромского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Заместитель председателя Комиссии
<...>
Члены Комиссии
<...>
<...>